La pretensión debe asentarse sobre premisas fácticas bien demostradas. Ello, por cuanto quien invoque padecer acoso moral no debe acreditar solamente posibles arbitrariedades empresariales en el ejercicio del poder directivo, ni es suficiente la afirmación de problemas laborales o la existencia de un proceso depresivo.
Es preciso demostrar concretamente: a) que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso o, en su caso, como sujeto tolerante del proceso, era perjudicar la integridad psíquica del trabajador o desentenderse de su deber de protección en tal sentido y b) que se le han causado daños psíquicos, lo que exige la existencia de una clínica demostrativa de la patología descrita por la psicología, esto es, los datos fácticos que integran el acoso moral. De todos modos, la resistencia del individuo ante las situaciones de esta naturaleza dependerá de la capacidad de cada uno, de su constitución física, de su confianza en sí mismo, de su fortaleza psicológica, del apoyo que tenga en su entorno, de la estabilidad o no de sus condiciones personales y familiares y en definitiva de su capacidad de resolución ante problemas y vicisitudes, aunque es evidente que cuanto más se prolongue en el tiempo, esa capacidad de resistencia del individuo tiende a verse disminuida, pues ante una inicial muestra de resistencia, el agresor reacciona con una mayor y más constante e intensa presión.
En cuanto a la carga de la prueba del mobbing, la jurisprudencia española ha considerado que cuando se prueba indiciariamente que la extinción de un contrato de trabajo puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales se ha de invertir el onus probandi. Así, si el trabajador invoca la existencia de causa atentatoria a su derecho a la integridad en las decisiones, órdenes o actitudes, sobre la empresa recae la carga de acreditar que su conducta es ajena a todo propósito contrario al derecho fundamental en juego, para lo que, además, cuenta con medios de fácil disponibilidad a su alcance en estos casos de acoso moral, especialmente pruebas periciales psicológicas y los informes o declaraciones de los responsables de salud laboral y de los representantes de los trabajadores.
Siguiendo esta misma línea argumental se sostuvo que el empresario debía acreditar que su decisión obedecía a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se tratase, como así también la aportación de una justificación, objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. A lo cual se añadió que las reglas de la carga probatoria no deben estar solamente matizadas por las peculiaridades propias del proceso laboral, o por la concurrencia de una mayor o menor sensibilización judicial, sino que deben estar expresamente reguladas, mediante pautas de inversión, análogas a las que -en la actualidad- presiden los procesos de defensa de derechos fundamentales.
A su vez, en el ámbito nacional en un caso en el que se reclamaba la responsabilidad derivada del acoso sexual se declaró que incumbía a la empleadora probar acabadamente la falta de responsabilidad por la conducta cuestionada de su dependiente, por encontrarse en mejor posición para informar acerca de las condiciones en que se desenvolvían las labores de sus empleados.
Conviene recordar aquí, por otra parte, nuestra ley formal dispone que los jueces deben apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica, las que según lo enseña el maestro Couture son “reglas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia”.
Asimismo, la doctrina ha ido elaborando la teoría de las pruebas leviores aplicables a los asuntos en que resulta difícil cumplir la carga de la prueba por circunstancias ajenas al titular y en la actualidad ha adquirido relevancia también aquella concepción dinámica que permite cierta movilidad al tiempo de examinar los casos. Este valioso aporte doctrinario, que introdujo la idea de solidaridad y colaboración de las partes en la etapa probatoria del proceso, permite, en definitiva, que los jueces cumplan con su deber de esclarecer los hechos controvertidos. Ello, por cuanto la facultad de “ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos” que contempla el art. 36, inc. 2º, del Código Procesal es, en verdad, un deber inexcusable de los jueces cuando la prueba es decisiva para la solución del litigio. Con lo cual queda evidenciado entonces el ocaso de las teorías tradicionales sobre la carga de la prueba.
Si centramos el estudio en el ambiente laboral que es en el que se desenvuelve la problemática, el propio fundamento de la teoría de las cargas dinámicas radica en el principio de solidaridad ética que establece el deber de probar de quien se encuentre en mejores condiciones de hacerlo, máxime cuando las probanzas exigidas se encuentren constituidas por las denominadas pruebas negativas. Luego, partiendo de las características propias de la dependencia laboral y de las conductas humanas involucradas, se impone el principio de primacía de la realidad. En atención a la especial sensibilidad que el juzgador debe tener en esta materia, no corresponde que se detenga en la superficie aparente de las situaciones jurídicas, sino que debe buscar en lo más profundo, o sea, en lo real.
El concepto de las “cargas probatorias dinámicas” se ve también reflejada en la jurisprudencia laboral. En efecto, los litigantes deben aportar al proceso todos los datos de la realidad que estén a su alcance antes del dictado de la sentencia, ya que no pueden refugiarse en un mero abstencionismo o cómoda inactividad, porque las consecuencias se verán al momento de saber la verdad material que los enfrenta. Se trata de una atribución “cooperativa” de la carga de probar ciertos extremos relevantes y la particular fluctuación de las cargas concretas de probar en un proceso, dependiente de circunstancias propias de cada caso y guiada por el distinto grado de dificultad que, para cada parte, importe acreditar un mismo presupuesto de hecho.
Finalmente, tengamos presente que el comportamiento procesal de los litigantes contribuye a formar la convicción del sentenciante, sea mediante la aplicación del art. 163 inc. 5 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (prueba presuncional) o bien del art. 386 del mismo cuerpo legal (esta vez considerada como fuente de convicción).
En suma, dada la obvia limitación de posibilidades que tiene la víctima del acoso psicológico en lo referente a la colección de los elementos probatorios respectivos, creemos que aún sin llegar a la necesidad de arbitrar mecanismos inversores de esa carga probatoria, debe ser observado el criterio “favor victimae”. En estos casos corresponderá, pues, a los jueces atemperar el rigorismo a fin de no disipar intereses legítimos, debiendo acudir a criterios de normalidad para liberar de arduas demostraciones al litigante que hubo de producir prueba y no la produjo.
Dra. Patricia Barbado – Argentina (Publicado en Jurisprudencia Argentina, fascículo del 12.8.05)
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