Nociones generales.- En un Estado Democrático de Derecho, la acción punitiva de los poderes públicos está necesariamente sujeta a límites. El Estado carece de un poder represivo omnímodo. Todo poder esta sujeto a reglas y a principios garantistas que protegen a los ciudadanos frente a la acción de un poder que, en cuanto miembros de la colectividad, es una emanación de ellos mismos. Estos principios, recogidos o derivados del artículo 25 de la Constitución, pero clásicos en la teoría política del constitucionalismo democrático, serian, en esencia, los principios de legalidad, tipicidad, presunción de inocencia y proscripción de la doble sanción (non bis in idem). Como complementario al anterior, deberíamos incluir el principio de competencia, en una doble vertiente:
Interinstitucional conforme al cual las sanciones deberán ser impuestas por el poder al que haya sido atribuida constitucionalmente la materia (judicial o ejecutivo) e intrainstitucional que implica que dentro de cada uno de los poderes del Estado, las sanciones serán impuestas por los órganos competentes para ello.
Estos principios forman un auténtico sistema, un todo orgánico en el que es difícilmente comprensible uno sin los otros, en el que el análisis del llamado “non bis in idem” remite casi directamente al principio de tipicidad, al de competencia…
Aunque a veces resulte difícil de entender para los ciudadanos, todo el procedimiento sancionador (judicial o administrativo) pretende obtener la satisfacción de los intereses generales y los de las victimas de las acciones sancionadas, con garantías de justicia, defensa e igualdad procesal a favor de los presuntos infractores. Este planteamiento implica que los limites a la acción sancionadora del Estado operen igualmente como limites a la acción de defensa jurídica de los intereses de la victima. Si el Estado no puede sancionar dos veces la misma conducta, en los términos que veremos, ni sancionar sin previa tipificación, tampoco puede jurídicamente el perjudicado por una acción pretender la doble sanción ni la sanción de conductas atípicas. Toda pretensión del perjudicado de exceder estos limites, o de ignorar los derechos de los presuntos infractores está, en principio y salvo fallo del sistema, condenado al fracaso.
Cuando nos planteamos el ejercicio de acciones de defensa en dos instancias sancionadoras distintas, al margen de la consideración de la mayor o menor eficacia, rapidez o fuerza ejemplificativa de una u otra, debemos considerar si dichas vías pueden ser usadas acumulativa o alternativamente, si podemos mantener procedimientos en marcha ante dos instancias al tiempo o resulta preciso optar entre una u otra.
Es el principio de proscripción de la doble sanción, el non bis in idem, el que al tiempo que limite para la acción estatal, de ser aplicable, determina a que instancia debe acudir el ciudadano para obtener una tutela efectiva de sus derechos e intereses, impidiendo acudir a un proceso diferente al legalmente determinado como prevalente.
El principio de non bis in idem tiene una triple eficacia, operando a lo largo del proceso y tras su finalización. El aspecto procesal del non bis in idem implica la imposibilidad de tramitación simultánea de dos procedimientos diferentes por los mismos hechos, contra las mismas personas y por idéntico fundamento, el aspecto material supone la prohibición efectiva de la concurrencia de dos sanciones, mientras elaspecto probatorio representa la prohibición de existencia de dos valoraciones diferentes de los hechos por instancias diferentes del Estado.
Como concreción del principio en el orden social, la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social establece:
Artículo 3. Concurrencia con el orden jurisdiccional penal
1. No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal oadministrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, de hecho y de fundamento.
2. En los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones.
3. De no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso dehaberse dictado resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal, la Administración continuará el expediente sancionador en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados.
4. La comunicación del tanto de culpa al órgano judicial o al Ministerio Fiscal o el inicio de actuaciones por parte de éstos, no afectará al inmediato cumplimiento de las medidas de paralización de trabajos adoptadas en los casos de riesgo grave e inminente para la seguridad o salud del trabajador, a la efectividad de los requerimientos de subsanación formulados, ni a los expedientes sancionadores sin conexión directa con los que sean objeto de las eventuales actuaciones jurisdiccionales del orden penal.
El apartado 1 establece la vigencia en el Orden social de non bis in idem en su vertiente material, en la imposibilidad de concurrencia de sanción penal y administrativa, el segundo, la vertiente procesal y el tercero la probatoria, dedicándose el apartado cuarto a realizar una serie de precisiones sobre el alcance del principio.
Doctrina legal.-
Apartado 2 Por razones de práctica forense, comenzaremos el estudio del principio por el aspecto procesal, reflejado en el apartado segundo. Y lo primero que conviene resaltar es que, aunque el literal del precepto establezca la paralización del expediente cuando las infracciones pudieran constituir delito, la aplicación jurisprudencial ha ido más allá de esta literalidad, señalando que la paralización procede cuando se de una identidad real de hechos enjuiciados en uno y otro procedimiento. La finalidad del principio en su aspecto procesal es evitar que los hechos puedan existir y no existir a un tiempo para dos instancias diferentes del Estado.
Para determinar la procedencia de paralización del expediente, nada importa si los hechos sobre los que se produce el doble enjuiciamiento loson por formar parte del tipo de la infracción, de sus consecuencias, o delos actos instrumentales para la comisión. Siempre que la realidad de un hecho deba ser simultáneamente comprobada por la Administración laboral y por la Jurisdicción penal, procederá la paralización del expediente.
Ahora bien, esta paralización, procedente según Ley y jurisprudenciasólo con la constatación de la identidad real de los hechos, de conformidad a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es en absoluto una parálisis.
De hecho, más que de paralización del expediente debería hablarse de lasuspensión de resolución del mismo. En palabras del Alto Tribunal, “es cierto, que ante un hecho que pueda motivar, al menos en principio, la actuación del orden penal y la de la Administración, ésta puede y debe realizar todas las actuaciones precisas para acreditar el hecho, lascircunstancias y datos que estime precisos, pues de otro modo el paso deltiempo y la alteración de las circunstancias podría hacer imposible suposterior constatación, e incluso está obligada también a dar el oportunotraslado al interesado a fin de que éste puede defenderse y cuestionar larealidad fáctica apreciada por la Administración, sin embargo, lo que enningún caso puede hacer la Administración, mientras esté pendiente elproceso penal, es dictar la resolución que pone fin al expedientesancionador, pues ésta depende y está condicionada por la resolución querecaiga en el proceso penal.” (14)
En conclusión, las sentencias reseñadas establecen un sistema de paralización impropia, en la que la Administración tiene el deber dedesarrollar toda su actividad investigadora, con plenas garantías para elinfractor y, una vez culminada ésta, esperar a la sentencia judicial y actuar en consecuencia, y de acuerdo con el principio de non bis in idem en sus otras dos vertientes.
Apartado 4 La paralización del expediente administrativo no supone el levantamiento de medidas cautelares adoptadas en el mismo ni la paralización de los requerimientos de subsanación ni, como consecuencia de la necesidad de triple identidad, la paralización de otros expedientes sancionadores “sin conexión directa con los que sean objeto de las eventuales actuaciones jurisdiccionales del orden penal”.
Apartado 3 En el supuesto de que la acción penal no terminara en condena resultaría necesario, a efectos prácticos y ante la normal demora o simple inexistencia en la comunicación judicial que podría dar lugar a la prescripción de infracciones, que el afectado diera cuenta inmediata de tal hecho a la administración laboral y solicite la reanudación del expediente.
Porque, como dice el Tribunal Supremo(15), lo que se excluye es la doble sanción, pero no el doble pronunciamiento. Y este doble pronunciamientopuede producir resultados dispares en una y otra instancia porque loshechos, siendo infracción administrativa, no tengan relevancia penal, bienporque la acusación penal lo haya sido por delito doloso y la infracciónadministrativa sancione la simple negligencia, o bien porque en el expediente administrativo se efectúe una actividad probatoria suficiente,que, sin embargo, no tuviera tal suficiencia en la jurisdicción penal.
El expediente sancionador iniciado o reanudado tras una sentencia penal absolutoria deberá respetar el principio non bis in idem en su vertiente probatoria, esto es, los hechos declarados probados en la sentencia vinculan a la Administración. Pero esta vinculación tiene también sus términos y sus límites.
Para empezar, la vinculación se limita a los hechos declarados probados, pero no a aquellos que la sentencia considere insuficientemente probados o que no hubieran llegado a ser objeto de enjuiciamiento. Debe recordarse que el principio de presunción de inocencia tiene diferente peso en el proceso penal y en el expediente administrativo y que hechos insuficientemente probados en sede judicial penal pueden considerarse plenamente probados en sede administrativa.
Nada mejor para dejar delimitado el principio en su aspecto probatorio que recoger la precisa enumeración contenida en la precitada sentencia de 19 de abril de 1999:
“En suma, de la jurisprudencia expuesta pueden extraerse los siguientes criterios: a) si el Tribunal penal declara inexistente los hechos, no puede la Administración imponer por ellos sanción alguna; b) si el Tribunal declara la existencia de los hechos pero absuelve por otras causas, la Administración debe tenerlos en cuenta y, valorándolos desde la perspectiva del ilícito administrativo distinta de la penal, imponer la sanción que corresponda conforme al ordenamiento administrativo; y c) si el Tribunal constata simplemente que los hechos no se han probado, la Administración puede acreditarlos en el expediente administrativo y, si así fuera, sancionarlos administrativamente.”
Apartado 1 Pero aún cuando el proceso penal haya finalizado con una condena penal, esta condena no excluye necesariamente la imposición de una sanción administrativa. Para la aplicación del principio non bis in idem en su aspecto material, resulta necesario que se de la triple identidad recogida en el apartado 1 del artículo 3º estudiado:
a) Sujeto. El sujeto infractor ha de ser el mismo en el ámbito penal y en el social. El principio no es aplicable cuando los sujetos responsables penal y administrativamente sean distintos.
b) Hechos. El principio no puede aplicarse para impedir la sancion por hechos diferentes a los enjuiciados por la jurisdicción penal.
c) Fundamento. El bien jurídico protegido tiene que ser el mismo en ambos supuestos. Si el tipo penal protege, por ejemplo, la salud laboral, el tipo administrativo debe proteger el mismo bien jurídico. Son compatibles sanciones por lesión de bienes jurídicos distintos.
a) Sobre estas premisas legislativas, sólo operará el principio non bisin idem cuando el sujeto de la condena penal sea la empresa, a través de sus administradores en tal condición, al igual que en el expedienteadministrativo, pero no cuando la acción penal se dirija contra actosconcretos realizados por personas concretas, independientemente de quetales sujetos puedan haber actuado siguiendo una política de la empresa, oejerciendo el poder orgánico que la misma les haya otorgado. En estos casos, y esto es importante resaltarlo, la empresa puede haber sidocondenada en el proceso penal, pero como responsable civil subsidiaria, sin que la misma suponga para la empresa sanción alguna, sino la obligación de satisfacer subsidiariamente una compensación de daños a la víctima.
b) La identidad de hechos, que debe ser real y no formal, plantea más problemas. En el acoso nos encontramos ante secuencias de actos, cada uno de los cuales resultaría penalmente irrelevante, aunque por si pueda constituir infracción administrativa. Aplicado literalmente el precepto, aun dándose identidad de sujeto, aun viniendo el acoso directamente de la empresa, con retrasos en pago de nominas, falta de ocupación efectiva… cada una de las infracciones no sería en si constitutiva de ilícito penal, aunque la acumulación de todas ellas defina la secuencia de actos que conocemos como acoso. De existir una condena penal en aplicación del tipo del artículo 173 del Código Penal, éste no sanciona hechos concretos, sino un resultado de conjunto. Es más, entendemos que la condena por delito del 173 no excluye la condena por las infracciones penales de escasa entidad, por las diversas faltas de vejaciones injustas, que hayan ido conformando la secuencia del trato degradante.
En ese caso, una condena contra la empresa por trato degradante cerraría la vía para la sanción administrativa por acoso moral, pero no impediría la sanción de infracciones individualizadas, ni convertiría en nulas las sanciones que puedan haberse impuesto previamente por las mismas.
c) La última identidad necesaria, recordemos, es la identidad de fundamento para sancionar. La doble sanción es posible “porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción intentasalvaguardar” (16)
No debe olvidarse que la actuación de la Administración laboral es puramente finalista. Tiene encomendada la protección de una serie de bienes jurídicos, todos ellos centrados en la protección del orden laboral y social. Por tanto, el fundamento de los expedientes sancionadores será siempre la protección de los derechos sociales de los trabajadores, o de los intereses económicos de la seguridad social. El reproche social incorporado a una sanción de la Administración laboral deriva de la comisión de la infracción en el marco de las relaciones laborales, por lo que, siempre que el tipo penal, o sus circunstancias agravantes, no recoja este elemento de reproche, no podría concluirse que el fundamento de la sanción penal y de la Administrativa coinciden.
Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre de 1994, de 13 de Octubre y de 7 deJulio de 1992, el doble reproche es posible y sólo es posible cuando el tipo penal (o sus circunstancias agravantes, suponemos) no diferencia entre los actos cometidos por cualquier ciudadano en cualquier circunstancia y, en consecuencia, no incluye el reproche correspondiente a la condición personal del autor, o a las circunstancias en las que el hecho se desarrolla, que serían las que realmente serían sancionadas en el ámbito administrativo.
A estos efectos, la aplicabilidad de concurso medial o concurso idealde delitos, de forma que la condena penal lo sea por un delito de lesiones, por ejemplo, no impide la aplicación del principio, siempre que lo sea en concurso ideal o medial con un delito que recoja el reproche por la infracción social (véase, por ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunal Supremo de 13 mayo 1999. Recurso núm. 636/1996).
Normativa de prevención de riesgos laborales.- En cuanto a la incidencia que pueda tener en el acoso la regulación relativa a prevención de riesgos laborales Velázquez Fernández (17) afirma que sería el fundamento sancionador apropiado de todo tipo de acoso moral en la relación laboral.Dicha normativa sanciona incumplimientos en las obligaciones empresariales de prever riesgos y adoptar medidas protectoras. Puede serun mecanismo adecuado para transmitir a la empresa la responsabilidad delas acciones de acoso realizadas por sus trabajadores, por omisión dedeberes empresariales en fase de prevención, o de corrección de situaciones dañosas detectadas. Pero, y discrepando del planteamiento deeste autor, no podría, ni debería, servir de encaje para el acoso realizado o propiciado desde la empresa misma.
Como Velázquez Fernández reconoce en su artículo, el acoso practicado o propiciado desde la empresa tiene una regulación adecuada al bien jurídico protegido, que no es otro que la dignidad del trabajador, a través del artículo 8.11 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el OrdenSocial, que sanciona como infracción muy grave, con multas que puedenalcanzar los 90.000 euros, ““los actos del empresario que fueran contrarios al respeto a la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores”. El acoso empresarial contra un trabajador no consiste en una omisión de la empresa en la previsión y corrección de riesgos laborales, sino en un actuar doloso que, por más que estuvieran previstos los riesgos y establecidas las medidas correctoras, siempre podría ser desarrollado al provenir de la fuente misma de poder de la empresa.
Por ello, en nuestra opinión, la normativa de prevención de riesgos laborales no es el fundamento normativo adecuado para sancionar el acosopracticado desde la empresa, de la misma forma que no lo sería para actuarcontra el empresario individual que, consciente y deliberadamente, empujea un trabajador fuera del andamio.
Sí sería aplicable la normativa de prevención de riesgos, como decíamos, para todos aquellos casos en los que el acoso proviene de otros trabajadores de la misma, independientemente de su posición en el organigrama, siendo sancionable la omisión de la empresa de prever elriesgo de acoso moral en el trabajo y de establecer los mecanismos queeviten el riesgo e impidan tal tipo de conductas en su seno. De hacerseefectivo el riesgo, la empresa podría responder por el delito del artículo316 del código penal, mientras los acosadores lo serían por el artículocorrespondiente a la acción y al resultado, con diferentes fundamentos ydiferentes sujetos, y con responsabilidades penales independientes.Aunque brevemente, no podemos dejar de hacer referencia al régimen aplicable a unos dos millones de trabajadores en régimen estatutario: los funcionarios públicos.
Respecto a este sector del mercado laboral que son los trabajadores sometidos a régimen estatutario, también resulta de aplicación lalegislación de prevención de riesgos laborales, aunque no existe potestadsancionadora en la Administración laboral por infracciones cometidas porotras administraciones públicas. Si la Inspección de trabajo detectaseincumplimientos de la normativa por parte de las Administracionespúblicas, deberá limitarse a requerir la adopción de las pertinentes medidas correctoras, sin que pueda ejercer ningún tipo de potestad sancionadora contra las mismas.
En los restantes elementos propios de las condiciones de empleo de los funcionarios públicos, la Inspección de trabajo carece de competenciaspara analizar los aspectos sustantivos de la relación estatutaria. Ésta esregulada por Ley y las inmisiones y alteraciones ilegítimas de tal régimenson objeto de un procedimiento contencioso-administrativo que se sustanciará siempre (salvo nacimiento y extinción de la relación funcionarial) por el procedimiento abreviado.
El acoso moral en la relación funcionarial es complejo y, según las estadísticas disponibles, las Administraciones Públicas son el mayor focode acoso moral en España. Este acoso puede producirse tanto desde la“empresa” como desde otros funcionarios situados por encima, al mismonivel o por debajo en la estructura jerárquica formal de la Administración.
El acoso empresarial, muy frecuente en las administraciones locales, no plantea problema alguno, ya que los representantes políticos no seríanobjeto de sanción administrativa alguna por estos actos contra los funcionarios. Este es un elemento que facilita el acoso institucional contra el funcionario, normalmente enfocado a conseguir un funcionariado dócil que dimita de sus responsabilidades de gestión profesional y se pliegue a las necesidades o voluntades de los grupos políticos gobernantes en cada momento. Un “vacío sancionador” que, como señala Diana Scialpi, favorece la corrupción al facilitar el dominio del funcionariado, en teoría dedicado a defender con objetividad los intereses generales, y en la práctica forzado a que tolerar que intereses políticos o intereses personales de los políticos suplanten el interés colectivo general. Frente a este acoso sólo cabría la acción penal, que en el caso de representantes políticos suele encontrar todo tipo de obstáculos para su éxito, y la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que, al final, paga el conjunto de los ciudadanos, sin que al representante político le suponga coste personal alguno el mantenimiento de un clima de violencia moral en el trabajo y laperversión misma del concepto de función publica.
Cuando el acoso proviene de otros funcionarios, independientementede su posición en el organigrama administrativo, esta actuación está sujeta a una responsabilidad disciplinaria substanciada en un expedienteadministrativo. Este expediente, según reiterada jurisprudencia, no estasujeto al principio non bis in idem. Según la justificación dada por nuestro Tribunal Supremo, las sanciones adoptadas en el seno de relaciones de subordinación especial, cual es el régimen estatutario de los funcionarios, son compatibles con sanciones penales y con sanciones administrativas propias de relaciones de subordinación general, aún cuando se dé la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento.
Esta solución es plenamente coherente con el hecho de que el principio non bis in idem no sería tampoco de aplicación a la corrección disciplinaria que pueda recibir de la empresa (o de la propia Administración para la que preste servicios en régimen laboral) un trabajador que practique el acoso contra uno de sus compañeros. En este caso, la sanción administrativa no se impone en virtud de un ius imperium, sino de una relación contractual regulada por un régimen general de Derecho administrativo, siendo una consecuencia natural de la relación de servicios (laboral en régimen de Derecho Administrativo) entre la empresa Administración y el trabajador funcionario.
No obstante, desde 1992 existe una asentada jurisprudencia que niega la posibilidad de sanción administrativa cuando el tipo contemple la condición funcionarial del autor. En nuestra opinión resulta difícilmente comprensible que el funcionario que cometa, por ejemplo, un delito contra la seguridad del tráfico, pueda ser sancionado administrativamente por ello, mientras que, de seguir plenamente esta tesis, aquel que aproveche su condición funcionarial para delinquir, o realice un uso indebido de las funciones que la comunidad le ha confiado, se vería libre de la sanción administrativa.
Referencias
(14) Sentencia de 28 de Noviembre del 2000 y, en el mismo sentido, pero no tan explícitas, las sentencias de 17 de Noviembre de 1998 y 14 de Noviembre de 1997).
(15) (Sala de lo Contencioso-Administrativo) en su sentencia de 19 de abril de 1999
(16) (Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de diciembre de 1991).
(17) Velázquez Fernández, Manuel, artículo citado.
Mª José Blanco Barea, Abogada – Javier López Parada, Interventor Administracion Local
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