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Hola, agradecería que me ayudárais con este tema.
Supongamos que en una obra de construcción la empresa CONTRATISTA pretende contratar los trabajos de Mov. Tierras, Cimentación y Albañilería sólo con una empresa a la que llamaremos “EXCAVACIONES” y que cumple con todos los requisitos exigibles en la Ley 32/2006.
En el contrato entre la CONTRATISTA y EXCAVACIONES (1º nivel de subcontratación) figurarán, por tanto, las 3 actividades mencionadas y que suponen un importe total que estimaré en 100.000 € (es un ejemplo). Van dos casos relacionados:
– CASO 1: Supongamos que la empresa EXCAVACIONES aporta todos sus recursos materiales y personales necesarios…. pero sólo para los trabajos de Mov. Tierras (cuyo presupuesto estimaré en 30.000 €); que los aporta parcialmente para los de Cimentación (presupuesto de 50.000 €) y no aporta ninguno para los de Albañilería (20.000 €). Es decir: EXCAVACIONES ha subcontratado la cimentación con otra subcontrata de 2º nivel denominada CIMENTACIONES y los trabajos de albañilería con otra subcontrata también de 2º nivel denominada ALBAÑILERÍA.
Entiendo que esto es motivo de sanción pues el art. 4.a. de la Ley 32/2006 indica que una empresa para poder intervenir en el proceso de subcontratación en el sector de la construcción, como contratista o subcontratista, deberá:
“Poseer una organización productiva propia, contar con los medios materiales y personales necesarios, y UTILIZARLOS PARA EL DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD CONTRATADA”.
Y, como en el contrato entre CONTRATISTA y la empresa EXCAVACIONES figuraban los trabajos de Mov. Tierras, Cimentación y Albañilería, entiendo que EXCAVACIONES ha incumplido dicho artículo respecto a los trabajos de Albañilería (pues no ha aportado nada para la actividad contratada con ALBAÑILERÍA) pero: ¿Habría incumplimiento por parte de EXCAVACIONES respecto de los trabajos de cimentación?. Tengo dudas pues, si bien NO HA ABARCADO toda la actividad contratada, también es cierto que sí ha realizado un aporte parcial de sus recursos. Y, por otro lado: ¿También sería objeto de sanción la empresa CONTRATISTA? (entiendo que sí pues creo que debería responder solidariamente)
La solución a esto entiendo que sería que los trabajos de cimentación y albañilería se contrataran directamente con la empresa contratista, quedando por tanto todas las subcontrataciones de primer nivel. Otra posibilidad sería que EXCAVACIONES aumentara su aportación de personal y maquinaria para legalizar los trabajos de cimentaciones y albañilería (y no se contratara a CIMENTACIÓN y ALBAÑILERÍA) aunque, de hacerlo, seguiríamos también sin superar el primer nivel. Visto así, parece complicado legalizar la existencia de un 2º Nivel de Subcontratación salvo que en el contrato entre CONTRATISTA y EXCAVACIONES sólo figurara la actividad de Mov. Tierras.
Lo que me lleva ahora a preocuparme por el CASO 2 que expongo a continuación:
– CASO 2: Es el ejemplo anterior, pero legalizándolo, es decir: que en el contrato entre CONTRATISTA y EXCAVACIONES sólo figuren los trabajos de Mov. Tierras (donde EXCAVACIONES sí puede aportar sus medios materiales y personales necesarios para la actividad contratada).
Pero resulta que las otras subcontratas: CIMENTACIONES y ALBAÑILERÍA son dos empresas que trabajan muy bien, tanto en lo profesional como en lo económico y, en consecuencia, a CONTRATISTA le interesa que trabajen en su obra. El problema es que sólo lo harían subcontratadas por EXCAVACIONES (pues se conocen entre ellas y EXCAVACIONES quiere sacar un beneficio económico que sólo conseguirá de forma legal contratándolas directamente).
Para ello, EXCAVACIONES deberá realizar dos contratos diferentes: uno con CIMENTACIONES y el otro con ALBAÑILERÍA. Puede hacerlo, pues cumple con los requisitos exigibles en los artículos 4 y 5 de la Ley de Subcontratación. Pero, a mi entender, esto no es tan fácil.
Para explicarme mejor indicaré de nuevo los presupuestos de cada contrato ya mencionados en el Caso 1 (en el que el presupuesto total de las 3 actividades que tendría que abonar la CONTRATISTA para la ejecución de las 3 actividades era de 100.000 €):
-Contrato CONTRATISTA – EXCAVACIONES
(subcontratación 1º nivel): 30.000 €-Contrato EXCAVACIONES – CIMENTACIONES
(subcontratación 2º nivel): 50.000 €-Contrato EXCAVACIONES – ALBAÑILERÍA
(subcontratación 2º nivel): 20.000 €Según esto, EXCAVACIONES deberá abonar a CIMENTACIONES y ALBAÑILERÍA un total de 70.000 € y sólo percibirá 30.000 € por parte de CONTRATISTA. Luego esto no puede ser.
¿Quién abona pues los trabajos de las empresas CIMENTACIONES y ALBAÑILERÍA?.
Obviamente, EXCAVACIONES no. Y si lo hace CONTRATISTA estaríamos en el caso anterior: en el que todas las subcontrataciones eran de 1º nivel.
A lo que quiero llegar con esto es que, aunque la Ley 32/2006 permite hasta 3 niveles de subcontratación: ¿Cómo se consigue realmente llegar de forma legal hasta siquiera un 2º nivel de subcontratación?.
Y, por supuesto, queda excluido de este supuesto “apaños” no contractuales entre CONTRATISTA y EXCAVACIONES.
Creo que se me estará escapando algo, pues esto me parece un ejemplo extensible casi a cualquier subcontratación. Imaginemos que una empresa contratista quiere que los trabajos de Electricidad (80.000 €) los realice una subcontrata conocida por la empresa con la que ya tiene contratados los trabajos de Estructuras (200.000 €). Y éstos últimos sólo accederán a facilitarle el nombre si la subcontratación pasa por ellos. ¿Qué empresa pagaría los trabajos de electricidad?La Contratista no puede hacerlo pues el contrato con los estructuristas sólo comprende ésta actividad (y de comprender trabajos de estructuras + electricidad ya obligaría a que la empresa de Estructuras aportara la organización productiva, recursos materiales y personales correspondientes a electricidad…. que no tiene).
Y esta empresa de 1º nivel, Estructuras, tampoco puede hacerlo pues, aunque sí puede subcontratar (cumple con las exigencias de la Ley 32/2006), tendría que realizar el contrato directamente con la subcontrata de 2º nivel, Electricidad: luego deberá abonarle a ella directamente los 80.000 €. Y, si esto es así….¿Cómo le cobra luego este dinero a la Contratista si dichos trabajos no figuran en el contrato entre ambos?….. ¿Quién paga a los electricistas entonces?
En resumen: ¿Cómo se consigue legalmente una subcontratación de segundo nivel en los casos expuestos?
Y, para finalizar, una última pregunta aparte de lo anteriormente dicho, si la empresa Contratista sólo aporta organización y mano de obra (y de ésta, además: sólo Jefe de Obra, el Encargado y un oficial) a una obra y no maquinaria: ¿No se podría considerarse que sólo es una empresa gestora?, ¿No hay nada ilegal en esto?.
Gracias por vuestra atención.
Cero respuestas.
Reconozco que la pregunta es extensa pero creo que merece la pena debatirla. Parte de este “supuesto” es real, pues la IT nos ha cascado una propuesta de sanción en cuyo acta figuraba el incumplimiento del artículo 4.1.a
El Jefe de Obra me puso en apuros cuando, después de explicarle la teoría de dicho artículo, él lo puso en práctica añadiéndole cifras. Siendo muy literales con la redacción del 4.1.a, la verdad es que ya no tengo claro cuándo es legal hacer una subcontratación de segundo nivel.
Lo que significa que, en realidad, no sé aconsejar a un Jefe de Obra sobre la Ley 32/2006 pues en la práctica, redactando contratos y ya con cifras, la cosa se complica.
Si no es vuestro caso y tenéis claro el tema, agradecería que me lo explicáseis.
Gracias.
Vintoes, el caso de describes es un ejemplo muy claro de fraude de Ley por incumplimiento del artículo 4.1 de la Ley 32/2006 y es lógica la propuesta de sanción. Y esto se debe a que la empresa EXCAVACIONES no puede tiene capacidad ni medios materiales y humanos para dedicarse a cimentaciones y a albañilería, por tanto no puede subcontratar estos trabajos.
Desgraciadamente existen empresas que subcontratan demasiado alegremente en las obras y si no hay mas sanciones, es porque IT no tiene suficiente personal para visitar todas las obras.
Pero también te puedo asegurar que es una situación muy común en obra llegar a subcontratación sin incumplir la ley.
Un ejemplo es una empresa de ingeniería de montaje industrial va a modificar una tuberías de ui¡na instalación Son los contratistas. Ellos tienen la capacidad para realizar su trabajo por sus propios medios. Pero se necesita hacer una serie de pruebas en las soldaduras “in situ” y subcontratan a una empresa especializada (primer nivel de subcontratación). Esta a su vez necesitan medios auxiliares de acceso en donde están hechas las soldaduras (andamios). Por lo tanto, subcontratan con una empresa especializada el montaje del andamio (segundo nivel de subcontratación). La empresa de montaje de andamios necesita una grúa para subir el material y lo subcontrata a su vez (tercer nivel de subcontratación) a una empresa de grúas.
Qué ilustrativo el supuesto de circuito de subcontratación que has incluido Pedrov, gracias. Vamos a ver las contradicciones:
El contratista obligado a hacer el pss de la obra, lo acomete sólo de la fases/s de obra que asume directamente, o por el contrario saca el tocho de las fases objeto del contrato de ejecución de obra?.
El contratista que asume fases de obra de las que carece de capacidad, medios y conocimientos. ¿cómo casa esto con la famosa ratificación expresa de medios humanos y materiales que se exije para inscribirse en el rea?.
Sí, creo recordar que se denomina fraude de ley, falsedad documental, ir en contra de los propios actos (asumes lo que dices que puedes y en realidad no puedes),…Saludos domingueros.Hola, respecto a su duda. La empresa EXCAVACIONES no esta incumpliendo según ley 32/2006. y NO hay motivo de sanción. Porque.Obligaciones que establece la ley de subcontratación
1. REQUISITOS DE SOLVENCIA EMPRESARIAL.
2. REQUISITOS DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO
3. REGISTRO DE EMPRESAS ACREDITATIVAS
4. LIMITES EN EL RÉGIMEN DE SUBCONTRATACIÓN
5. FORMACIÓN EN PREVENCIÓN DEL EQUIPO DIRECTIVI Y PRODUCTIVO.
6. INFORMACIÓN A LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES.Esta ley no va directamente con los flujos de caja, (solvencia economica??)El art. 4, que usted menciona ES REFERENTE A LA SOLVENCIA EMPRESARIAL QUE NO ES LO MISMO. Un empresario no tiene porque tener el dinero total en caja.El debe saber como respondera, para eso son las polizas, etc.(SI HUBIERA PROBLEMAS DE SOLVENCIA ECONOMICA CON LOS PAGOS A LOS TRABAJADORES…..SE PODRIA PENSAR EN UNA SANCIÓN, PERO HAY OTRAS LEYES PARA ESAS SITUACIONES Y NO ES ESTE CASO)
el objetivo de esta ley es:
1. MEJORAR LAS CONDICIONES DEL TRABAJO EN EL SECTOR Y LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD Y SALUD.
2. DAR CUMPLIMIENTO AL ART. 42 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES APROBADO POR EL REAL DECRETO 1/1995 DEL 24 MARZO.
La empresa EXCAVACIONES NO INCUMPLE con el numeral 1 descrito anteriormente, que es el que usted se refiere, porque si existe contrato vigente con las empresas de CIMENTACIÖN Y ALBAÑILERIA, polizas,empresa esten Anexadas al PSS,y cumplen con las obligaciones de los numerales 2,3,4,5.que mencione anteriormente.Se incumpliria si las empresas de CIMENTACIÓN Y ALBAÑILERIA contrataran a otra empresa para la ejecución de sus actividades. pero no es este caso.
Espero que mis explicaciones sean satisfactorias. Un saludo Olga LaraSupongamos que la empresa contratista de Ingeniería cumple con todas las exigencias de la Ley 32/200. Dices:
1. Subcontratan unas pruebas a otra empresa especializada, que denominaré “PRUEBAS” (entenderé que también cumplen con todos los requisitos). Vamos a ponerle precio a estos trabajos: 30.000 €.
2. Dices que esta última empresa necesita andamios (vamos a ponerle un valor de 10.000 €)
Llegado a este punto: la empresa “PRUEBAS” no aporta los recursos necesarios para la actividad contratada con “INGENIERÍA” pues en su contrato no figura el suministro y montaje de andamios. En el momento en que contrate con otra empresa los mismos ya tenemos el primer incumplimiento pues NO CUENTA CON LOS MEDIOS NECESARIOS PARA LA ACTIVIDAD CONTRATADA CON “INGENIERIA”. Esto demuestra que ya no podemos llegar al 2º nivel de subcontratación.
Y, además, aunque pudiera hacerlo: ¿quién le paga los 10.000 € a la de ANDAMIOS?. Si lo hace “PRUEBAS” (que es la que tendría el contrato con ellos)….¿cómo se los cobra a “INGENIERÍA” sí en el contrato con esta última no figuran los andamios?. ¿Le regala el montaje de los mismos reduciendo entonces el cobro de sus trabajos a 30.000-10.000= 20.000 €?. La solución pasa porque INGENIERÍA contrata directamente con ANDAMIOS….. con lo que seguimos sin llegar al 2º. Nivel.
Nota: por otra parte, decirte que, según mi opinión: ANDAMIOS ya no puede volver a subcontratar pues no es una empresa subcontratista, sino suministradora y, aunque realice el montaje, no ejecuta unidades de obra (aunque este no es el motivo de este mensaje).
Gracias por responder Pedrov, pero creo que el ejemplo que pones no me sirve. De mi pregunta inicial se puede decir que todo el CASO 1 es casi introductorio (pues me lo he respondido yo casi todo) para que se entienda mejor el CASO 2. Donde realmente está en el problema es en el último caso. Vamos a pagar religiosamente la sanción, lo que quiero no es recurrirla sino que esto no me vuelva a pasar.
Y creo que sería conveniente ceñirnos a los casos que expongo, pues si empezamos a rebuscar extrañezas pues sí que acabaríamos dando con “subcontrataciones legales de 2º nivel”. Pero entiendo que la solución debe ser más sencilla, sino ¿Para qué poner un límite de 3 niveles?
Saludos y gracias.
He añadido cifras económicas, no para hablar de solvencias económicas, sino para que se vea claro las contradicciones entre las subcontrataciones según la actividad contratada. Aunque todas las empresas sean completamente solventes (insisto que este no es el tema) no quiere decirse con ello que le vayan a regalar al contratista unos trabajos que han subcontratados con otra empresa de 2º nivel. Y eso es lo que ocurriría si se realizan los pagos según lo que figure en sus contratos y para los ejemplos que he puesto.
Y aunque todas las empresas tengan la capacidad de subcontratar (cosa que no he puesto en tela de juicio, todo lo contrario), también tiene que cumplir en CÓMO van a trabajar en una obra. No sirve que dispongan de los medios: HAN DE APORTARLOS a la obra….PARA LA ACTIVIDAD CONTRATADA… de lo contrario estarían asumiendo en un contrato unos trabajos que no pueden abarcar. Es el art. 4.1.a el que me preocupa, no si disponen de REA, Formación…etc. Que lo tienen.
Un saludo.
Efectivamente tienes un problema.Si excavaciones solo hace movimiento de tierras y cimentación, no puede ser subcontratada para realizar los trabajos de albañileria. Los únicos trabajos que puede subcontratar son los de movimientos de tierras y los de cimentación, ya tendrías tu segundo nivel de subcontratación.
Un comentario sobre la respuesta de Petrov, el montaje de andamios, suministro de material, colocación de protecciones en obra, no son fases de obra propiamente dichas por lo que no es de aplicación la LEy de Subcontratación a estas relaciones e incluso no es obligatorio que estas empresas esten registradas en REA.
pues yo si que los consideraria incluidos dentro del ambito de la ley de subcontratacion, de hecho me consta que IT ha sancionado a alguna empresa instaladora de andamios en obra por infraccion de dicha ley
CASO 1: Aunque pudiera vulnerar el espiritu de la ley, en mi opinion no seria legalmente sancionable (aunque lo haya sido), puesto que:
1º la ley no limita la subcontratacion en base a unidades de obra.
2º si el subcontratista no puede subcontratar esa unidad de obra tampoco podria hacerlo el contratista y
1º lo esta haciendo.
2º por lo que dices, deduzco que no le han sancionado por ello.
Respecto as la responsabilidad solidaria del contratista: art. 7.2 Ley 32/2006 Y art. 6.3 RD 1109/2007 (importante este ultimo).
CASO 2: para mi lo que planteas en este caso, SI incumple la ley de subcontratacion, puesto que al sacar del contrato con EXCAVACIONES, las actividades de cimentacion y albañileria en dos contratos independientes, para el contrato de albañileria EXCAVACIONES NO aporta una organizacion productiva propia (la ley realiza esta exigencia para el conjunto del contrato, no para cada unidad de obra), con lo cual en este caso SI incumpliria el art. 4.1.a de la Ley 32/2006.
Para mi, la forma de hacer lo legalmente es el CASO 1.
Resopecto a la ultima cuestion, la limitacion de la ley de subcontratacion a lamisma en base a la tipologia de organizacion productiva puesta en la obra (aportación de mano de obra), ES SOLO PARA EMPRESAS SUBCONTRATISTAS, no para empresas contratistas:
“f. Asimismo, tampoco podrán subcontratar LOS SUBCONTRATISTAS, cuya organización productiva puesta en uso en la obra consista fundamentalmente en la aportación de mano de obra, entendiéndose por tal la que para la realización de la actividad contratada no utiliza más equipos de trabajo propios que las herramientas manuales, incluidas las motorizadas portátiles, aunque cuenten con el apoyo de otros equipos de trabajo distintos de los señalados, siempre que éstos pertenezcan a otras empresas, contratistas o subcontratistas, de la obra.”
Es que los requisitos de la ley de subcontratacion hay que cumplirlos por CADA OBRA y por CADA CONTRATO.
Al dividir la “obra” de movimiento de tierras, cimentacion y albañileria en 3 contratos (CASO 2), el requisito de disposicion de organizacion productiva propia es para cada uno de los tres contratos, mientras que si se agrupan en uno solo (CASO 1) es solo para este, puediendo disponer dicha organizacion productiva para las tres actividades o para una sola.
Te equivocas en dos puntos:
El importe de contrato de PRUEBAS seguro que incluye el montaje y suministro de andamios. Pero la empresa PRUEBAS, que tiene la capacidad suficiente para ralizar su trabajo (las pruebas de soldadira) subcontrata dicho montaje y suministro. Esto es práctica común en las obras y nada sancionable. El objeto del contrato no se aplica al montaje y suministro de medios auxiliares, como son los andamios.
Segundo, cualquiera que trabaja habitualmente en obras sabe que una empresa de montaje de andamio no es nunca una simple suministratora. Es una subcontrata, del nivel que sea, ya que aportan medios humanos y materiales para el montaje.
Tercero, cuando la ley habla de medios materiales propios, no significa que tenga necesariamente la propiedad permanente de todos los medios. Si fuera sí, cualquier contratista tendría (o debería tener) todos los medios y no seria necesario subcontratar. Lo que dice es capacidad y medios suficientes para ejecutar los trabajos. En tu ejemplo esa capacidad es evidente que no la tienen.
CASO 1:
– Nosotros, los Contratistas: Sí hemos vulnerado la ley.. La empresa EXCAVACIONES respecto a los trabajos de albañilería, también. Respecto a los de cimentación, tengo dudas, pero quizá tengas razón (si no te he interpretado mal) en cuanto a que el contrato con la cimentación podría ser legal al haber aportado medios a esta actividad. Tampoco tendría por qué aportarlos todos…. Pero si no lo hace, tampoco abarca toda la actividad contratada.
– Interesante lo que indicas: “si el subcontratista no puede subcontratar esa unidad de obra tampoco podria hacerlo el contratista y “lo está haciendo” y “no le han sancionado por ello.”
El inspector mencionó verbalmente al Jefe de Obra algo sobre que nuestra empresa podría actuar como entidad gestora (lástima que no sepa las palabras exactas), pero fíjate lo que dice la ley: “Para que una empresa pueda intervenir en el proceso de subcontratación en el sector de la construcción, como CONTRATISTA o subcontratista, deberá: “….Poseer una organización productiva propia, contar con los medios materiales y personales necesarios, y utilizarlos para el desarrollo de la actividad contratada”.
Dá que pensar, pues también incluye al Contratista y, evidentemente, la mayoría jamás aportan todos los medios necesarios para la obra contratada. Los subcontratan evidentemente. ¿Cómo se interpreta esto?
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