En el caso de que se trate de un trabajador designado -modalidad de organización de recursos para las actividades preventivas (Arts. 12 y 13 R.D.39/1997)- o un miembro del servicio de prevención, es clara la obligación por parte del mismo de aceptar la designación y encargarse de las actividades propias que como tal recurso preventivo le puedan corresponder, ya que las funciones a realizar como recurso preventivo se incardinan dentro de las funciones preventivas que le corresponden de acuerdo con su nivel de cualificación (básico, intermedio y superior).
En relación a la figura del trabajador de la empresa que sea asignado por el empresario (apartado 4 del artículo 32 bis de la LPRL), entendemos que también tiene obligación de aceptar la asignación y realizar sus funciones de recurso preventivo siempre que reúna las condiciones de formación y capacitación necesarias y, todo ello, en base al poder de dirección que tiene el empresario.
BASE LEGAL Y DOCTRINAL
Poder de dirección del empresario
El poder de dirección consiste en la facultad que tiene el empresario o las personas en quien éste delegue -respetando la dignidad e intimidad de los trabajadores- para determinar en qué consisten y cómo han de ejecutarse las prestaciones que los mismos han de realizar, como consecuencia del contrato de trabajo. Es una facultad del empresario para organizar la empresa y ordenar las prestaciones laborales y está recogido legalmente en el artículo 38 de la Constitución de 1978 y en los artículos 1.1, 5.c) y 20.1 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET).
El poder de dirección del empresario tiene también su reconocimiento legal en el propio concepto que del contrato de trabajo da el Art. 1 ET, al decir este precepto que los servicios que presta el trabajador lo son dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.
El artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores consigna como deber básico del trabajador cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.
El ejercicio regular de las facultades directivas a que reiteradamente alude el ET hace referencia a un ejercicio correcto y ajustado a derecho, que en ningún caso rebase estos límites que vienen dados por el obligado respeto a los derechos que se reconocen al trabajador.
El poder reglamentario del empresario es amplio y variado, pudiéndose destacar como manifestaciones del mismo:
- La facultad de dictar reglamentos, instrucciones u órdenes generales dirigidas a todos o a una pluralidad de trabajadores.
- La facultad de dar órdenes particulares a cada trabajador o grupo de trabajadores.
- La facultad de controlar la ejecución del trabajo.
- La facultad de organización de la empresa.
Dicho poder de dirección se haya condicionado, limitado, en tal sentido, por:
- Por el principio de no discriminación en las relaciones laborales.
- Por la necesidad de que las órdenes e instrucciones sean legítimas en cuanto amparadas o, al menos no vulneren la ley.
- Por el necesario respeto a la dignidad del trabajador.
- Por el ámbito estrictamente laboral, a donde se circunscribe el ejercicio de este poder de dirección.
El contenido de este poder es muy amplio y variado, comprendiendo tanto funciones ordenadoras (órdenes e instrucciones del Art. 5.c ET)), como funciones de control y vigilancia y funciones de decisión sobre la organización de la empresa (Art. 20 ET).
“Ius variandi” del empresario
Como consecuencia de ese poder empresarial de dirección, organización y control, se deriva el denominado “ius variandi” empresarial, por el que el empresario tiene facultades para ordenar, sin alegación de causa y sin límite temporal, en el ejercicio de su “ius variandi” ordinario, cambios de funciones en el seno de la empresa, siempre que respete:
a) La titulación académica o profesional exigida por el desempeño del puesto de trabajo.
b) La pertenencia al grupo profesional y cuando no exista grupo profesional, es aplicable la regla del Art. 39.1 in fine del ET que dice: “a falta de definición del grupo profesional, la movilidad funcional podrá efectuarse entre categorías profesionales equivalentes entendiendo por tales las que exigen una aptitud profesional común”.
En definitiva, el “ius variandi” es la facultad que tiene el empresario de variar o modificar, dentro de ciertos límites, las condiciones de trabajo; de cambiar, unilateralmente, los límites de la prestación laboral, adaptando ésta a los cambios estructurales u organizativos de la empresa.
Esta facultad empresarial de cambiar el modo de realizar la prestación laboral inicialmente convenida puede afectar ya al objeto, ya al lugar, ya al tiempo de realizar la actividad del trabajador.
En resumen, el “ius varandi” es el derecho de realizar modificaciones, no sustanciales, en el contenido del contrato de trabajo para adaptar su contenido a las necesidades de la empresa. El “ius variandi”, aparece reconocido en la figura de la movilidad funcional regulada en el Art. 39 del Estatuto de los Trabajadores y por definición, el “ius variandi” impone modificaciones no sustanciales.
La asignación de las nuevas funciones como recurso preventivo formarían parte del “ius variandi” que se reconoce al empresario, ya que ni suponen vejación para el trabajador o un riesgo inminente y desproporcionado para su persona, ni es una orden manifiestamente ilegal, ni viola las normas de seguridad e higiene en el trabajo, antes al contrario potencia la prevención en la empresa.
Por otro lado, no se trata de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sino de lo que se denomina y conoce en la doctrina y la jurisprudencia como movilidad funcional -manifestación del “ius variandi” que consiste en la posibilidad que tiene el empresario de ocupar a los trabajadores en distintas actividades de la empresa según sus necesidades-, siempre que se respeten las titulaciones necesarias para desempeñar ciertas profesiones y por la definición y pertenencia a grupos profesionales, así como sin menoscabo de la dignidad personal del trabajador y sin perjuicio de su formación profesional, lo que no se produce al realizar las funciones de recurso preventivo, pues no se le encargan funciones superiores o inferiores a las del grupo profesional al que pueda pertenecer.
El “ius variandi” es una prerrogativa unilateral del empleador (no necesita el consentimiento del trabajador) de variar ciertos aspectos del contrato de trabajo dentro de ciertos límites, sin que el trabajador pueda oponerse válidamente a esos cambios, en tanto en cuanto esa alteración o esos cambios respondan a causas objetivamente razonables, no se alteren las condiciones esenciales del contrato de trabajo y no se cause un perjuicio económico ni moral al trabajador.
El referido derecho de variar o de variación del empresario conlleva la posibilidad de modificar la prestación del servicio, que es una facultad del mismo de modificar, variar o cambiar, lo que no puede hacer es “alterar”.
El fundamento jurídico del “ius variandi” deriva de que es una obligación de hacer que viene de la facultad de organización, del poder de previsión o del deber de colaboración del trabajador. Surge del poder de dirección del empresario, que se manifiesta en la potestad del mismo de dirigir, coordinar y fiscalizar las tareas y de utilizar la fuerza de trabajo en la forma más conveniente para la empresa.
Ese poder de dirección reconocido al empresario se coordina con el carácter dinámico de la relación de trabajo, lo que viene a justificar la existencia del llamado “ius variandi”.
La asignación a un trabajador como recurso preventivo al objeto de complementar y potenciar la prevención en la empresa y sus centros y lugares de trabajo en actividades, tareas o trabajos puntuales y determinados, no altera las condiciones esenciales de su contrato de trabajo, se trata de un cambio razonable y funcional y no le causa perjuicio material y/o moral al mismo. Tampoco supone una orden abusiva o fraudulenta, ni impone una conducta antijurídica.
La razonabilidad implica que el derecho es ejercido de forma prudente, es decir, que existe una razón valedera que justifica esos cambios y dentro de los límites y las condiciones fijadas por la LPRL y normas reglamentarias, cuidándose siempre de satisfacer las exigencias de organización del trabajo dentro de la empresa, y guardar debido respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso de derecho.
Los elementos no modificables por el “ius variandi” son:
- La remuneración.
- La jornada de trabajo.
- La categoría o calificación profesional.
Estos elementos constituyen la esencia del contrato de trabajo. De ahí que el ejercicio del “ius variandi” bajo ningún pretexto puede disminuir algunos de estos elementos porque directa o indirectamente causaría un perjuicio material o moral al trabajador.
Antonio Sánchez Cervera
Antonio Sánchez Cervera – Socio de ACERVERA Abogados – Inspector de Trabajo excedente – Extracto del artículo publicado en Prevention World Magazine nº 37
Fuente Prevention World Magazine nº 37
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